澳洲最新监管措施如何执行？ASIC专员来答疑

8月22日，ASIC（澳大利亚证券和投资委员会）发布了一份咨询文件，建议对场外交易（OTC）二元期权和差价合约（CFDs）采取限制措施。近日，ASIC专员Sean Hughes在第36届银行与金融服务法律协会年会上发表了主题演讲，对如何执法进行了详细的介绍。

Hughes表示，ASIC目前已经成立了专门的执法办公室。与此同时，ASIC仍然期待与持牌经纪商保持友好合作。除了传统的执法和补救措施外，他还将详细介绍最新的监管措施，包括产品干预相关的新举措。最后，他将阐明ASIC的监管工作目标，以及监管和执法之间的相互作用。

今年4月，澳大利亚议会通过了一项产品干预法，赋予ASIC与ESMA同等的权力。这意味着ASIC在这条潜在的道路上又迈进了一步。然而，该修正案正在等待所谓的“皇家批准程序”(Royal Assent procedure)。因此，在此之前，Hughes先对皇家委员会进行了介绍。

皇家委员会

皇家委员会明确强调了金融部门的不端行为可能会对消费者和投资者造成重大损害。这种损害可能会不断扩大，从而降低投资者的信心，并破坏其对监管机构的信任。

皇家委员会还确认了监管原则，即不当行为和危害造成的主要责任在于有关实体及其董事会和管理层。

此外，皇家委员会还指出，监管机构应不仅仅只是通过协议来解决问题，还需要加强执法，比如刑事和民事诉讼。只有通过严厉的执法，才能对屡次违规的市场行为起到威慑作用。

对此，Hughes表示，ASIC在2019年10月采用了“为何不起诉”的执法方法，并致力于推动这种方法的发展。

为何不起诉？

Hughes表示，这不是一种“诉讼先行”或“诉讼一切”的策略，而是当某一案件违反了公众利益时，我们会先思考，为什么不对这一案件发起诉讼呢？

Hughes还表示，虽然诉讼的费用很高，并且常常不可预测，但在法院确定某一违法案件时，我们应把公众的利益放在第一位，而不仅是考虑预算。

Hughes表示，在回答为何不诉讼这一问题时，还需要考虑以下两个方面。

1）刑事诉讼还是民事诉讼？

如果我们认为已经收集到足够的证据来证明该事件为刑事犯罪，需要对此提起刑事诉讼，我们会将此事提交给联邦刑事检控专员署（CDPP）。此外，对于一些轻微的监管违法行为，我们将以ASIC的名义提起诉讼。

对于某行为是否触犯到公众利益，并需要对此提起刑事诉讼，需要考虑以及平衡若干因素，比如该行为的性质、严重程度、影响、恶劣程度以及所面对的道德谴责。

此外，一些可能不需要刑事起诉的因素包括，现有的民事处罚行动可能会产生更强的威慑影响，并且比现有的刑事诉讼更为有效；权威的司法行政部门强烈支持采取民事处罚行动而不是刑事诉讼。

2）追究公司责任还是个人责任？

如果某个公司被处以罚款或被提起有关诉讼，但该公司的董事和高级职员在违反法律的情况下不受任何影响，如何实现有效威慑？因此，在适当的情况下，应该对公司和造成该公司违规行为的员工都提起诉讼。

与此同时，正如皇家委员会所强调的那样，应该鼓励公司高层建立一种遵守法律的企业文化，将公司的利益和其个人的利益结合起来，一荣俱荣，一损俱损。

上述两点总结起来就是，ASIC将努力阻止可能发生的不当行为，并期望通过法院来惩罚以及公开谴责这些不法行为，但也并不表示ASIC会将所有不法行为都告上法庭。

新执法方法的其他方面

执法办公室

Hughes表示，向皇家委员会提交最终报告后，我们成立了一个执法办公室。具体而言，该执法办公室有以下几个作用：

1）集中决策过程并确保一致采用为何不诉讼的策略；

2）加强对优先事项的处理，确保充分灵活地处理事务；

3）采用统一程序，在执法方法上实现更大的一致性。

此外，该执法办公室将独立于ASIC其他部门，以确保不受其他影响。

该办公室将设立一个由ASIC副主席Daniel Crennan QC领导的监督委员会，为执法办公室内的团队提供监督和指导。

加快执法成果

Hughes表示，加快执法结果也是我们一直在努力的方向。在2018年7月至2019年6月的执法统计数据中，ASIC执法调查数量增加了20％；涉及六大金融服务公司（或其员工或子公司）的执法调查增加51％；资产管理调查增加216％。

在2020年，ASIC将继续招聘更多的分析师、调查员和律师，以提高调查能力，并在必要时对市场、公司和金融部门的不当行为提起诉讼。

此外，我们还在加大利用外部资源，以提供建议并支持我们增加和加快执法行动。

新的处罚

新的处罚内容有以下几点：

1）将最严重罪行的最高刑期处罚增加至15年；

2）将个人最高民事罚款增加到105万美元，公司增加5.25亿美元。

此外，还包括延长的违法通知制度和撤销补救措施制度。

执法优先事项

Hughes表示，我们的执法重点将放在公司和个人的责任上，关注行政和董事会层面的员工是否履行其法律责任。此外，对于由于个人的管理失败而造成损害的事件，我们会优先处理。

继续加强与持牌经纪商合作，关注违规报告

Hughes表示，与ASIC打保持合作，对个人或实体来说都有许多益处，比如提前对个人或实体发布不当行为的通知。然而，更根本的是，良好的监管关系一直以来都受到公司和市场的重视。

根据数据统计，金融服务牌照持有者的违规报告比上一年增加了50％以上，与两年前相比增加了99％。但是，发现和报告违规行为所需的时间总体上没有改善。

因此，ASIC将继续加强对违规报告的关注，以确定持牌经纪商有待改进的地方，帮助他们修正错误，并及时地采取行动来解决客户问题。

合理使用所有监管工具

Hughes表示，在执法过程中，我们将合理的运用四个传统的监管工具：调查、干预、补救和指导。调查是一种最基本的方法，下面我主要介绍其他三个监管工具

1）干预

目前，我们正在就禁止人寿保险和CCI的销售电话发起咨询。同时，我们也提议将这一点纳入《公司法》。最近公布的有关声明也表示，将于2020年6月30日前实施禁止非法出售保险和退休产品进行立法改革（按照皇家委员会的建议）。与此同时，在进行重大法律改革时，ASIC也将为消费者提供临时保护。

2）补救

迄今为止，ASIC已向超过186,000名消费者支付了超过5100万美元。同时，ASIC也将继续努力确保进一步补偿。

3）指导

我们已明确所有CCI贷方的CCI产品纳入为期四天的递延销售模式，以及所有贷款人和保险公司都能达到我们在报告中规定的标准，或者完全停止销售CCI。

最新发布的产品干预措施（PIP）是一种新的监管工具。针对实际或可能的损害消费者的重大违规行为，PIP为我们提供了直接应对的权力，来为消费者提供保护，使我们能够灵活地、有针对性地、及时地应对市场问题。

在行使该项权力之前，我们必须就受影响的有关各方的拟议干预进行磋商。我们已经就产品干预能力的两个建议用途进行了咨询。第一个是短期信贷行业（该咨询于8月7日结束，目前正处于决定阶段），第二个是关于在零售衍生品市场禁止OTC二元期权并限制零售消费者的差价合约（CFD）的咨询，将于 10月1日结束。

此外，我们还规定了设计和分销义务，发行商和分销商在设计、营销和分销金融和信贷产品的过程中需要承担一定的责任。发行商必须事先确定其产品适合的消费者群体，并直接分销到该目标市场。我们将在2021年4月之前就这些义务的指导进行磋商。

监督

Hughes表示，除了执法方法外，我们还加强了监督方法，比如了解和测试在市场中运营的策略、业务模式和风险管理流程，以及对跨金融行业的各个部门进行基准审查。

目前，我们正在审查董事和高级职员监督和管理公司的方法，包括非财务风险和主管的可变薪酬，以及审查实体关于其公司治理的公开文件。